Oneigenlijke lossing valt binnen het toepassingsbereik van art. 57 Fw. Het is een vorm van uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder.

Feiten

ING verstrekt aan Hoekstra Stadskanaal BV krediet. Hoekstra geeft de bank zekerheid in de vorm van een pandrecht op roerende zaken. Hoekstra gaat in december 2009 failliet. Mr. Hielkema is curator. De curator en ING besluiten om de roerende zaken aan Klein Trucks BV te Stadskanaal te verkopen. Tussen de curator en ING ontstaat er vervolgens een conflict over de omzetbelasting.

De curator wil - op advies van de belastingdienst - de verleggingsregeling in het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 toepassen. De regeling houdt in dat de omzetbelasting niet wordt geheven van degene die levert (de verkoper, in dit geval de curator), maar van degene aan wie geleverd wordt (de koper, in dit geval Klein). De verleggingsregeling beoogt het mislopen van omzetbelasting te voorkomen. Doordat de omzetbelasting niet wordt geheven bij de curator maar bij Klein, ontvangt de belastingdienst de omzetbelasting buiten het faillissement om. Daartegenover staat dat de curator aan Klein geen omzetbelasting in rekening brengt. Als gevolg hiervan is de opbrengst voor de pandhouder, ING navenant lager.

ING stelt dan ook dat de omzetbelasting conform de hoofdregel bij de curator moet worden geheven en door hem bij Klein in rekening moet worden gebracht. De vordering op Klein - en dus de opbrengst van de verpande zaken - omvat dan de omzetbelasting (vgl. HR 06-05-1983, NJ 1984/228 (Rentekas)). ING kan zich dan op die omzetbelasting verhalen. Het gevolg hiervan kan zijn dat de belastingdienst de omzetbelasting misloopt. Omzetbelasting is immers een boedelvordering en de belastingdienst moet dan maar afwachten of de boedel deze vordering kan betalen. ING verzoekt de rechter-commissaris dan ook om de curator te gelasten de verleggingsregeling niet toe te passen.

Rechter-commissaris

De rechter-commissaris wijst het verzoek van ING af. ING gaat in beroep bij de rechtbank.

Rechtbank

Ook de rechtbank stelt ING in het ongelijk. De rechtbank vindt dat de curator bij de levering van de roerende zaken aan Klein de omzetbelasting naar de koper kan verleggen. De rechtbank overweegt dat de wetgever de bedoeling heeft gehad om de verleggingsregeling ook op een oneigenlijke lossing van toepassing te laten zijn. Volgens de rechtbank is onderhandse verkoop door de curator met toestemming van de bank ook een wijze van executie van een zekerheidsrecht, zodat de verleggingsregeling dan eveneens toepassing verdient.

ING stelt beroep in cassatie in.

Rechtsvraag

Is de levering van een verpand goed ingevolge een overeenkomst tussen de curator en de pandhouder die tot doel heeft dat de curator het verpande goed ten behoeve van de pandhouder onderhands verkoopt en de opbrengst daarvan (inclusie omzetbelasting) ter beschikking van de pandhouder stelt, zodat deze het hem verschuldigde daarop kan verhalen:

• een levering ‘tot executie van die zekerheid’ in de zin van de verleggingsregeling, dan wel
• een levering die zich aan de verleggingsregeling onttrekt, omdat zij onderdeel vormt van een (oneigenlijke) lossing van het verpande goed door de curator op grond van art. 58 lid 2 Fw?

Hoge Raad

De Hoge Raad verwerpt het beroep van ING en oordeelt dat het hier een levering tot executie van zekerheid in de zin van de verleggingsregeling betreft. Hij licht dit als volgt toe:

Ingevolge art. 3:248 lid 1 BW is de pandhouder bevoegd het verpande goed te verkopen en het hem verschuldigde op de opbrengst te verhalen, als de pandgever in verzuim is met de voldoening van hetgeen waartoe de zekerheid van het pand dient. Op de voet van art. 3:250 BW geschiedt deze verkoop in het openbaar, doch ingevolge art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In al deze gevallen oefent de pandhouder het recht van parate executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid 1 BW. Daaronder valt mitsdien ook het geval dat de pandhouder en de pandgever ingevolge art. 3:251 lid 2 BW onderhandse verkoop zijn overeengekomen.

Er is geen reden hierop een uitzondering aan te nemen als de pandhouder en pandgever van de hun in de wet verleende vrijheid gebruik hebben gemaakt en zijn overeengekomen dat deze onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden. Ook in dat geval geschiedt de verkoop van het verpande immers ten behoeve van de pandhouder en kan deze zich als separatist verhalen op de opbrengst daarvan.

Dit is niet anders in faillissement bij verkoop door de curator krachtens overeenstemming tussen hem en de pandhouder. Deze verkoop valt daarom binnen het toepassingsbereik van art. 57 Fw en moet worden beschouwd als (een vorm van) uitoefening van het recht van parate executie van de pandhouder. Oneigenlijke lossing is dus een vorm van executie, terwijl lossing als bedoeld in art. 58 lid 2 Fw juist geschiedt ter voorkoming van uitoefening van het recht van executie. De eigenlijke en oneigenlijke lossing dienen, zowel bij pand als bij hypotheek, aldus van elkaar te worden onderscheiden.

Hieruit volgt dat de verkoop door de curator moet worden beschouwd als de uitoefening van het recht van executie van de pandhouder. Op grond hiervan moet worden aangenomen dat sprake is van levering tot executie van zekerheid als bedoeld in het Uitvoeringsbesluit omzetbelasting 1968 (de verleggingsregeling). De richtlijn staat de mogelijkheid van verlegging van de heffing van omzetbelasting bij executoriale verkoop van de verpande zaken uitdrukkelijk toe.